民事立法变革与司法裁判中的拉德布鲁赫公式

——以我国民法总则为视角

2018-06-08 14:36:59来源:人民法院报
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“拉德布鲁赫公式”,由国际著名法学家拉德布鲁赫于1946年在他的一篇文章《法律的不法与超法律的法》中提出。狭义的拉德布鲁赫公式指的是“不能容忍公式”,广义的拉德布鲁赫公式还包括“否认公式”。

“不能容忍公式”在《法律的不法与超法律的法》中的表述是,“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决,实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位,即使其在内容上是不正义和不合目的的,除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步,以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。”

这是一个存在悖论的公式,揭示了法的安定性与正义、合目的性之间的辩证关系。一方面,它承认实在法的有效性,肯定其存在的法律效力。这种效力受到公权力的保障,表现与正义和合目的性相比较时的优先性。另一方面,当实在法的内容存在明显的不公正时,又有必要对法律进行道德评价。对实在法进行道德评价有一个程度要求,只有制定法与正义之间的矛盾达到“不可容忍”的程度时,制定法才得以让位于正义,其效力被作出否定性判断。

拉德布鲁赫公式的诞生有其时代背景。1946年正值二战刚刚结束,拉德布鲁赫所在的德国结束了法西斯主义的黑暗统治。纳粹德国奉行的是“命令就是命令”“法律就是法律”,不容被质疑。其背后的法理基础是规范法学派,制定法的效力不会因不正义和不合目的而被破坏。二战后,德国盛行的规范法学派随之受到了来自自然法学派的挑战。拉德布鲁赫的“不能容忍公式”试图在规范法学派和自然法学派之间寻求调和。

我国法学界对拉德布鲁赫公式的关注比较晚。近年来,雷磊教授对拉德布鲁赫的法学理论进行了深入研究。一直以来,法的安定性与正义性这对矛盾,一直是立法过程中首先要面对的难题,更是司法审判中经常遇到的情理法冲突难题。拉德布鲁赫公式对这个难题给出了一个辩证思考的公式,为解决立法和司法中的难题提供了一把钥匙。理解拉德布鲁赫“不能容忍公式”,有必要了解拉德布鲁赫法哲学的特点,即二元论或者说是矛盾论。其中,有三个有意义的矛盾命题:一是法概念与法效力;二是文化相对主义与伦理学相对主义;三是观察者视角与参与者视角。民法总则是我国具有重要历史意义的立法变革,也会为我国未来的民事司法带来一系列新的课题,而拉德布鲁赫的三个矛盾命题似乎可以提供一些较有价值的思考路径。

变与不变:法概念与法效力

第一个矛盾命题是法概念与法效力。法概念针对的是法律的本体,即法律是什么;法效力针对的是法律是否应当被遵守和法律如何适用的问题。自然法学派的核心要义是法律的本质是正义,从拉丁文语源考察也如此。但是如果法不具有安定性,正义也就会陷入虚无,人们也就无从适用,无以遵守。可以说,这对命题的本质还是对法的安定性和正义性的辩证问题。

霍姆斯大法官在《法律的道路》中提到,法生长的过程就像一株植物。民法总则是对民法通则总则部分的继承与扬弃。民法通则总则部分的规定,哪些可以继承,哪些要作出变革,还有哪些新的制度要确立。这个过程就像一株植物新陈代谢的过程一样。如果把整个民事法律规范看作一棵大树,枝干就是它的体系,树叶就是每一项具体的法律规范。曾经在历史上发挥作用的法律规范,即使不合时宜而需要被抛弃,但是它在历史上的法效力也曾对法律的生长起到“光合作用”。在它凋零之后,曾经的“光合作用”早已永远固化在法律之树的年轮中。这个过程,不可能是暴风骤雨式的变革。

在拉德布鲁赫看来,正义就是平等、人权,合目的性就是公共福祉。民法通则诞生于改革开放初期,它带有计划经济的影子。改革开放近四十年来,社会经济飞速发展。党的十九大报告指出,中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会正义的价值追求与人民群众的公共福祉也发生了巨大的变化。但是,我们仍然不可能采取推倒重来的方式重新订立一部民法总则,法的安定性具有法律生命一样的重要意义。中国人民大学法学院院长王轶教授谈道,民法总则在原先的民法通则的基础上,另吸收了各部门法的已形成的规定,作为21世纪的民法典在回应时代要求的问题上,秉持民法人文关怀的精神;在制定过程中坚持法秩序和规则的安定性,而非推倒一切重来的革命暴力立法思维。王轶教授的评论清晰地揭示了民法的安定性与正义、合目的性之间的辩证关系。

关于民法的变与不变,王轶教授还谈道,用阿列克西《法律论证理论》中论证负担规则,要求改变者承担法律论证的责任,否则将承担不利后果。如果对民法通则中的规范条文进行变动,立法则负有论证的责任。如何论证?拉德布鲁赫“不能容忍公式”给我们提供了一个公式化的论证套路。这个套路包括三个维度思考过程:第一个维度是法概念的伦理性判断。法的安定性是法的形式性伦理原则,法的正义与合目的性是实质性的伦理原则,二者都是重要的法伦理原则。第二个维度是要承认法的安定性具有初步的优先性,在没有充分且正当的理由时,应当维持原有的法律秩序。第三个维度是极端不正义的门槛,这个门槛就是不正义和不合目的达到“不可容忍”的程度。“不可容忍”的程度是一个抽象的概念,如何将其可视化,必须进行法社会学和法经济学的综合权衡。

世界与民族:文化相对主义与伦理学相对主义

第二个矛盾命题是文化相对主义与伦理学相对主义。前者主张不同民族具有不同的文化传统,强调特定社会历史条件对法的理念的决定作用,不承认存在具有超越民族而具有普遍适用价值的法律。后者认为,伦理上的价值判断无法被理性证成或证伪,不同的价值之间不存在何者具有固有的优先性。

正义、合目的性是什么?如果说正义是平等和人权,合目的性就是公共福祉,那么就存在文化相对主义与伦理学相对主义的争论。伦理学相对主义者会认为存在具有普遍性的法律价值,如平等、人权和公共福祉;文化相对主义者会强调这种价值判断的民族性。对此,我们需要考虑法的本质。根据我国法理学界主流观点,法的本质有两个层次:一是统治阶级意志的体现;二是法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

物质生活条件是什么?最重要的因素就是社会生产力与生产关系。从民法通则到民法总则的变革中,有增,有删,也有变。驱动民法规范增、删、变的最终力量,不是立法者的思想,而是社会经济生活的巨大变革。每一年增、删、变,法条的文字中间都能感受到新时代的气息。

一曰增。信息技术革命是继蒸汽技术革命、电力技术革命之后的第三次工业革命。以互联网产业化为引领的第四次工业革命也悄然来临,大数据和人工智能时代开启。在第三、四次工业革命的时代背景下,网络虚拟财产已经成为日常生活中不容忽视的重要财产类型。对虚拟财产的权利保护和分配,是现代民法面对互联网时代社会需求不得不作出回应的重大问题。除了财产权领域,个人信息权作为人格权的一部分,也被纳入民法总则中予以确认和保障,这也是信息网络化时代生产力与生产关系的新变化所推动的人格权的新发展。此外,民法总则还将绿色原则确立为新的民法基本原则,规定民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这一新理念,正是人与自然的矛盾在民法领域的映射。

二曰删。例如监护一节,民法通则第十六条“未成年人父母所在单位”和第十七条“精神病人所在单位”均被删除了。这清晰地反映出由计划经济时代进入市场经济时代,单位与个人之间的关系变化和反差。在生产关系的变革中,个人对单位的人身依附性减弱,除了人事与劳动关系之外,单位与个人之间就没有其他关系了。

三曰变。限制行为能力与无行为能力的界线,从民法通则中规定的10周岁下调到民法总则中的8周岁,也反映出社会经济生活的变化。现在的孩子身体和智力发育状况与三四十年前的孩子相比,不可同日而语,人们普遍感觉到现在的孩子其眼界和能力都有了很大的提高。普通诉讼时效从两年延长到三年,也与社会经济生活中诚信现状有很大关系。较短的诉讼时效不利于对守法公民的保护,如果越来越多的“老赖”用两年的时效作为其成功逃债的武器,那么这样短时效的法律规范就变成不正义,也违背了立法目的初衷,而且这种不正义与不合目的性达到了“不可容忍”的程度。

从上述分析可以看出,在文化相对主义与伦理学相对主义的矛盾命题中,如果说民事法律行为意思自治领域的规则体现了伦理学相对主义普遍性法律价值,那么具有中国民法特色的特有部分则体现了文化相对主义。民法总则作为未来中国民法典的龙头,向世界宣示我们的民法典不是对西方民法典的盲目崇拜和照搬照抄。立法变革中的新变化,正展示了文化相对主义下中国特色社会主义民法所具备的新的时代气质,彰显着中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信。

遵守与发展:观察者视角与参与者视角

第三个矛盾命题是观察者视角与参与者视角。这两个视角分别代表理论理性与实践理性。如果将法律比喻为一株植物,其既需要本身存在的安定性,又需要正义与合目的性土壤。社会生活日新月异的变化引发正义与合目的性价值标准的变迁以及局部的不和谐。拉德布鲁赫提到,“法并不因为实际上能被实施而有效,而是当它在实际上能被实施时它才有效”。也就是说,法在社会实践中的效力是法效力问题的经验前提。在参与者视角中,法官无疑处于中心地位。法官是刀尖上的舞者,因为在具体的案件中,经常会面对法的安定性与正义、合目的性的两难选择。我们所要求的法律效果与社会效果的统一,正是法的安定性与正义、合目的性的统一。

在某个极端的个案中,法的安定性与正义、合目的性之间,或者说法律效果与社会效果之间会发生激烈的矛盾。法官偶尔会遇到这样的情况,明明依法办案、依法裁判,可是法官适用的法,却是普通人不愿意遵守的法。在参与者视角下,法的实践效力对于法官有效,对于普通人却无效。参与者的视角发生了司法与守法之间的分裂。例如,笔者审理过的北京某郊区鱼种场腾退案,村委会以一次性买断的形式将村内水域长期租赁给区鱼种场,且未经村民自治民主程序决定。不论从土地管理规范还是村民自治规范来看,租赁合同都是无效的,但是如果判决鱼种场立即腾退,全区的渔业生产将因此停摆。法官在法律的权威与社会公共利益及广大渔民切身利益之间,处于两难抉择的境地。这样的纠结,相信每位法官都不同程度地遇到过。

这样的两难境地,正是“不能容忍公式”的适用情境。“不能容忍公式”作为法效力公式,正是参与者视角下的利益权衡公式,为处于参与者视角中心地位的法官提供了脱离困境的规则。拉德布鲁赫创设的“不能容忍公式”,正是旨在调和参与者视角的分裂,实现法的适用与法的遵守之间由分离走向并轨。上述案例中,鱼种场腾退是否达到了“不能容忍”的程度?其实未必,仅仅是即刻腾退是“不能容忍”的。在确立合同无效的前提下暂缓腾退,似乎就是参与者视角分裂的最佳方案。一方面,法的安定性、权威性得以尊重;另一方面,极端的不正义也被消除,给予二者之间重新协商的机会,抑或协商不成还可以给予鱼种场腾退的喘息时间。

在法的安定性与法的正义、合目的性之间,民法总则新订的公序良俗原则恰似赋予法官面对个案情、理、法冲突时的尚方宝剑,得以习惯作为正式的法律渊源。然而,社会生活领域的具体法律关系变化万千,个案中因情、理、法冲突引起的疑难杂症不可避免。拉德布鲁赫公式的方法论启示具体重要的实践价值,其中辩证思维的智慧与马克思主义唯物辩证法又实现了完美融合。

伟大的法官,是法律的忠诚实施者和捍卫者,但绝对不是法条的奴仆。实现伟大的法治中国梦,必须进行伟大实践,成就伟大事业。第一步,法官应从一个个的具体案件中敏锐发现、准确识别出法的安定性与法的正义、合目的性之间的冲突;机械地适用法律永远是对法条愚忠的奴仆。第二步,应弥合参与者的视角的分裂,可以运用的手段包括请求权基础与抗辩权基础的选择(除了法条还有正义、合目的性,还有地域差异下的习惯作为法律渊源)、法律解释学、要件事实论以及证明责任论。第三步,从个案冲突的解决中提炼出若干规则,推动司法解释的制订和法律的修订;还可以提炼出若干理念,为中国的应用法学研究乃至人类的法治进步作出贡献。(李俊晔)

 

责编:张嘉诚

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